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市场准入负面清单改革推进中的突出问题

经济体制与管理研究所郭冠男2018-05-10

我国实施市场准入负面清单管理是一项重大制度创新,涉及政府行政管理理念的重大转变,基本没有先例可循。市场准入负面清单制度改革试点推进自2016年启动以来,取得一些效果,也发现了一些问题。本文对在改革推进中出现的几个突出问题进行了梳理和分析,以期为市场准入负面清单制度完善和改革推进工作添砖加瓦。

一、负面清单概念及其运行的核心机制

首先,负面清单是我国从国外引进的一个概念,它是在双边或多边国家之间针对外商投资准入的一种管理模式,是在实行国民待遇承诺的大范围内,仅对东道国经济至关重要的特定产业或幼稚产业予以例外保护,并以清单方式列明,在这个清单之外实行国民待遇。清单内有两个类别——禁止类和限制类,禁止类顾名思义是禁止投资,限制类是在符合特殊管理措施后方可准入。目前至少有77个国家采用了这种国民待遇加负面清单的外资管理模式,这个模式已经成为国际投资规则发展的新趋势。我国将负面清单这一概念和思想进行了更大的引申和扩充,不仅要对外资准入实行负面清单管理,同时对内资的市场准入也要实行负面清单管理模式。

其次,对于市场准入负面清单及相关改革推进必须要明确的是,负面清单不是指一张单子,而是指一种制度,这种制度通过列出否定式清单不仅明确哪些事项在市场准入时被禁止或受到条件限制,更重要的是保障了各类市场主体皆可平等自由进入清单外事项,也就是说负面清单制度的核心机制是通过穷尽列出禁止事项和限制事项实现“非禁即入”,目的是“放”而不是“禁”,这个是隐含在这份清单后面的制度,也是关于负面清单概念的最基础认识。

二、我国推进市场准入负面清单制度要对治的问题

负面清单和正面清单是一组相对的概念,我国推进市场准入负面清单制度正是对正面清单制度及在类似行政理念背景下形成的相关制度的改革。正面清单制度背后的管理理念是“法律没有规定的,就是禁止的”,或者说,“是可以禁止的”。也就是说,政府列明允许市场主体投资经营的行业、领域和业务,清单之外通常被认为是不允许的,可以被理解为“法无授权不可为”。这样一来,绝大部分的市场行为都需要经过政府明确允许,否则,总是处于灰色地带,而政府保留了将这些行为界定为“非法”的权力,这是一种将“剩余决定权”赋予政府的行政思想和做法。而负面清单制度是将散见于各类法律法规中的市场准入管理措施统一列于一张清单中,穷尽列举了市场准入时的所有禁止和限制事项,让这些事项清晰明确且无法作扩大解释,实现“法无禁止即可为”,减少政府的自由裁量权和寻租空间,有效压缩了政府在市场准入管理中的“剩余决定权”,这是用法律约束政府权力的典范,也是市场准入负面清单制度改革的思想基础。

因此,我国推进负面清单制度目的是为了在市场准入环节调整政府与市场的关系,即,在使市场发挥更大作用的同时,冲击并改革行政主导的行政理念。它主要对治的问题是在政府干预过多下的市场准入开放性不足、公平性不够、透明度不够、管理程序复杂等问题。比如,部分领域存在不当准入限制,不同市场主体往往难以获得同等的市场准入条件,特别是电信、石油、电力、铁路、金融保险、教育卫生、新闻出版、广播电视等领域,民营企业进入面临诸多限制。在某些领域,外资企业能够进入,民营企业却遭遇“弹簧门”、“玻璃门”。实行负面清单就是要实现清单内的管理措施明确、透明,且有法律依据;清单外的国资民资各类市场主体平等准入,对国资、民资、中小企业等市场主体一律平等要求。总之,实行市场准入负面清单主要对治的是由于政府失灵——“政府的手伸的过长”带来的一系列问题,这是关于我国市场准入负面清单制度的最基础认识,也是下文相关分析的出发点。

三、改革推进中社会各界对内外资负面清单存在严重混淆

对于内外资负面清单的关系,很多人甚至是大部分人都有错误理解,这种认知对制度接受和改革推进非常不利。具体来说,错误理解有两种。一种是认为有两个独立的清单,一个管内资,一个管外资,两个清单互不干涉。另一种认为我国现在正在进一步鼓励开放,不应该有两个清单,以至于不少文章里都写到“要尽快统一内外资负面清单,实现内外资准入公平对待。”这两种提法都是错误的。

从对负面清单概念的分析中可以知道,负面清单是对外资准入中不适用国民待遇原则的特别管理措施的汇总,也就是说,东道国是通过国民待遇加负面清单的方式,对外资准入进行管理。而其中国民待遇指的就是对内外资一致的准入管理,这里必须要强调的是,国民待遇不是全部放开,而是对本国资本准入如何管理,对外资准入也实行同样的标准。因此,对外资的准入管理是在对内资准入管理基础上,加上其他必要的特殊限制措施——外资负面清单,二者合并构成外资准入时要遵守的所有管理措施。这并不是我国特有的,世界上没有任何一个国家内外资准入完全一致,背后的逻辑就是东道国对本国经济主权的保护。换句话讲,内资在准入时要符合的所有条件外资必须符合,否则就不叫“国民待遇”,而成为“超国民待遇”了。

而社会各界之所以对所谓的内外资负面清单产生概念混淆,原因是我国目前要推进的改革不仅对外资附加性的限制措施要用负面清单方式来管理,而且内外资都适用的这个“国民待遇”,也同时要改革为负面清单管理模式,因此就产生了两个负面清单。这两个清单在十八届三中全会决定中有明确表述:第一句话是“实行统一的市场准入制度,在制定负面清单基础上,各类市场主体可依法平等进入清单之外领域。”这个指的就是对内外资同时适用的负面清单,我们称之为“市场准入负面清单”,而对外资来说,这个就是“国民待遇”;第二句话是“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式”,这里的负面清单就是指只适用于外资准入管理的负面清单,我们称之为“外商投资负面清单”。这两句话里面的两个“负面清单”制度的基本机理是一样的,但是指的概念和使用范围却是不一样的。如上所述,针对外资的属于附加性的负面清单,是国际上尤其是双边和多边之间已经较为普遍使用的,实现起来也较为简单,而把针对内资、外资、国资、民资所有的准入管理措施改革为以负面清单为基础实现“非禁即入”的准入制度才是我国经济管理体系的重大制度变革。二者不可混为一谈,因此,理解清楚二者的关系对全国全面推行市场准入负面清单制度有着重要意义。

四、当前各类负面清单过多过乱

由于负面清单是当前制度改革的一个热点,各类称为“某某负面清单”的文件、提法层出不穷,其中有各省的、各行业的、各区域的(包括长江经济带、重点生态功能区)等非常多的负面清单。那么,这个现象背后说明了什么呢?一方面,说明目前试行的清单草案确实还不完善,未能穷尽列出所有禁止事项和限制事项,清单存在缺项漏项等技术性问题,还需要逐步调整完善。另一方面,出现这么多不同种类、不同层级、不同区域的清单,根本原因就是政府的思想还没有转变。这些单子基本都有一个共性,就是都要在全国统一一张单上加条目,在禁止类尤其是限制类里加条目。对于政府部门来说,加条目就等于给自己加权利,这就说明很多地方、区域、行业主管部门还是只盯着清单内要怎么禁止、要怎么限制,而没有把重点放在清单内的限制类和清单外的准入要如何提供更好的服务、如何提高准入效率,真正释放市场主体活力,而这些问题正是我国之所以引进负面清单思想、在外国的使用范围基础上扩大使用范围的根本出发点。而从目前来看,负面清单制度的引进还没有很好地帮助或者倒逼政府部门转变思想,有的甚至是想通过将其管理的事项列入负面清单来固化其权利。综上,笔者认为,过多的负面清单一是很难同时协调运行,二是过多的清单不符合建设统一开放、竞争有序的现代市场体系、也不有利于实现市场在资源配置中发挥决定性作用的目标。

五、对市场准入负面清单的定位理解有重大偏差

接上面的分析,如果再进一步剖析目前出现的各省、各行业、各特殊区域等等众多负面清单,除了都要增加条目之外,还有一个共性——新增的条目大都有着调整产业结构的出发点。尤其是行业的负面清单和区域的负面清单,基本都是从政府管理者的角度把本行业或本区域落后的、不想发展的产业列入禁止类或限制类,也就是说,通过这些行业的和区域的负面清单来实现的是行业内和区域内的产业结构调整。而如前文分析,我国推进负面清单制度,尤其是还将它不仅用在外资准入,还用在内资准入,对它在我国整体经济制度系统中的定位并不是用来调整产业结构的,而是来调整政府和市场关系的,其目的是建立公平公正、公开透明的市场准入制度,激发市场活力、促进市场公平竞争;它对治的问题也并不是我国产业结构不合理的问题,而是在政府干预过多下的市场准入开放性不足、公平性不够、透明度不够、准入管理程序复杂等问题。负面清单内条目的选择,大的原则就是只要不影响国家安全、生态安全、全国重大生产力布局、战略性资源开发、重大公共利益等等这些领域,有利于市场发挥决定性作用的,都不应该列入清单,留给市场主体去决定。因此,负面清单绝不是《产业结构调整指导目录》的另一个版本,这是改革推进中非常重要的一个概念。

六、市场准入负面清单制度实施的作用还不明显

由于在实施市场准入负面清单之前,事实上发挥市场准入管理功能的涉及《产业结构调整指导目录》、行政审批事项以及其他法律法规等等,这些目录、事项、条目确实发挥着市场准入管理的功能,为了保证负面清单能够穷尽列出所有禁止和限制领域,对接现行管理措施,将《产业结构调整指导目录》、行政审批事项以及其他法律法规等中涉及市场准入管理的禁止事项和限制事项全部纳入负面清单内,是尽快启动市场准入负面清单制度的短期性的必要之举。但从理论分析以及前文对负面清单制度的定位等都可以分析得出,即不能把《产业结构调整指导目录》、行政审批事项以及其他法律法规等中的所有禁止事项和限制事项全部无条件纳入负面清单,这会导致进入负面清单的标准不统一(有的是基于负面清单标准,有的则是基于产业的技术标准、有的是基于部门管理权力、有的是基于某法律条文设置时的时代需要)。而目前负面清单是无条件动态吸纳《产业结构调整指导目录》、行政审批事项以及其他法律法规等中所有涉及市场准入管理的禁止事项和限制事项以及所有调整结果。也就是说,就目前实际做法来看,是《产业结构调整指导目录》、行政审批事项以及其他法律法规在统领着市场准入负面清单及其修改,即负面清单还未能在市场准入环节真正发挥统领作用。而基于当前经济社会发展的需要、使市场发挥决定性作用的需要,不应该是《产业结构调整指导目录》等等统领负面清单,而应该是反过来,凡是涉及到市场准入管理环节的,市场准入负面清单来统领《产业结构调整指导目录》等,《产业结构调整指导目录》、行政审批事项以及其他法律法规中有不符合进入负面清单标准的应进行相应的修改。

七、市场准入负面清单的法律定位仍然模糊

负面清单的法律层级是什么样的以及应该是什么样的?这是一个非常重要的问题。因为,如果市场准入负面清单的法律层级不比《产业结构调整指导目录》、政府核准目录、行政审批目录等等高的话,短期内、甚至长期内它都很难统领这些目录,而前文说过,统领和被统领直接影响着这项制度改革效果的实现笔者建议,应结合市场准入负面清单制度的功能定位尽快对其法律层级进行清晰的认识和定位。

八、市场准入负面清单制度与其他保障制度不够配套

市场准入负面清单制度并不是单独推进就可以实现改革目标的,必须需要配合其他制度改革(如行政审批制度改革、商事登记制度改革、市场监管体制改革、社会诚信体系建设等等)才能取得效果,因此,《国务院关于实行市场准入负面清单制度的意见》对这些配套制度也作了较为详细的要求和部署。而目前改革的进展情况是,市场准入负面清单制度要求的配套制度本身作为各项单独的改革事项在各地也都在推进中,就目前四个试点来看,这些配套制度作为一项单独的改革事项取得的进展更多,而与市场准入负面清单制度配套的非常少。而必须要指出的是,行政审批制度改革、商事登记制度改革、市场监管体制改革、社会诚信体系建设等每项配套制度的改革推进工作不能代替它们与市场准入负面清单制度的配套推进工作。比如,行政审批制度改革作为当前“放管服”改革中的重头戏,各地就此项改革都取得了较大的进展,但是必须要注意,行政审批事项里仅有一部分是涉及市场准入管理的(约四分之一到三分之一、各地不同),因此在具体工作中,各试点应更加重视了解、布置与负面清单相关的行政审批事项进行了哪些具体改革,并且因为这些配套行政审批改革将使市场准入负面清单制度取得何种效果。再如,配套改革中的社会信用体系和激励惩戒机制建设,改革配套工作不是整体的社会信用制度和激励惩戒机制建设,而要更加着重摸索社会信用制度和激励惩戒机制建设中哪些具体板块、以及这些具体板块如何在负面清单准入管理中发挥作用,花更大力气分析诸如有多少人因为列在信用黑名单而导致在清单内外申请准入时受到实际阻碍等问题。总之,在市场准入负面清单制度改革推进中,必须更加重视这几项配套制度如何和市场准入负面清单制度结合,在哪些具体的程序、板块、甚至岗位上面结合,以及结合发挥的实际作用,这才是保障和配套的应有之意。

 

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